若辉法评|企业疫情期间劳动用工问题合规指引系列二
2022-11-08
摘要:作者依据相关法律法规并结合人社部相关政策和内蒙古自治区有关政策,就关于企业疫情期间解除劳动合同的问题,阐述如下观点,供参考使用。
自2020年4月以来,我国新冠肺炎疫情陆续在各地时不时地出现。在经过常态化防控探索阶段后,我国疫情防控进入了全链条精准防控的“动态清零”阶段。疫情给我们带来的不是单一的停工、停学的影响,我们的生活、工作都因为疫情的持续不断而逐步发生着变化。疫情面前企业要生存,员工也要生存!持续不断的疫情使很多企业面临着因无法正常经营而入不敷出的问题;持续不断的疫情使劳动者因无法正常提供劳动而面临薪资减少甚至失业的问题。疫情当前如何平衡和处理这些矛盾问题,是我们作为法律工作者应该去研究和探讨的问题,我们要致力于依法为企业提供相关问题的应对策略,同时也需要伴随着时代和社会现状的发展研究处理矛盾的新的对策。现笔者依据相关法律法规并结合人社部相关政策和内蒙古自治区有关政策,就关于企业疫情期间解除劳动合同的问题,阐述以下观点,供参考使用。
一、员工在隔离治疗期间或者医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的,企业能否与其解除劳动合同?
员工在隔离或观察期间企业不得依据《劳动合同法》第40条、41条与员工解除劳动合同,还应按正常劳动支付此期间的工资。法律依据:《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(以下简称为“人社厅通知”)第1条、《内蒙古自治区人力资源和社会保障厅关于妥善处理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(以下简称为“内蒙古人社厅通知”)第1条、《呼和浩特市人力资源和社会保障局发布涉疫情劳动关系政策指引》(以下简称为“呼市政策指引”)等规定。
风险提示:若企业在员工隔离治疗或医学观察期间依据《劳动合同法》第40条规定的不能从事、不能胜任工作、客观情况发生重大变化为由以及第41条的经济性裁员规定与员工解除劳动合同,若如此会被视为违法解除,存在需支付赔偿金的风险。
笔者建议:企业在日常管理中要注意,如若员工有违法或违反规章制度行为的(例如旷工、刑事犯罪),企业依然可以解除劳动合同,因上述规定企业不得依据《劳动合同法》第40条(无过失性辞退)、第41条(经济性裁员)规定与员工解除劳动合同,但企业可以依据《劳动合同法》第39条(过失性辞退)规定与员工解除劳动合同,例如员工在试用期间被证明不符合录用条件、严重违反规章制度的及被依法追究刑事责任等。
二、受疫情影响,被派遣劳动者无法返岗工作的用工单位能否退回被派遣劳动者?
因疫情防控原因,被派遣劳动者无法返岗工作的用工单位不得因此将其退回劳务派遣单位。
法律依据:《人力资源社会保障部、教育部、财政部、交通运输部、国家卫生健康委关于做好疫情防控期间有关就业工作的通知》(以下简称为“四部一委的通知”)第3条,《呼市政策指引》第3条规定。
风险提示:用工单位若将因受疫情防控影响无法返岗的被派遣劳动者退回,存在向劳务派遣单位依据“劳务派遣协议”约定承担违约责任的风险。
笔者建议:企业可以依据《劳务派遣暂行规定》第12条的前两项规定将被派遣劳动者退回,但被派遣劳动者在隔离观察期的不得退回,建议企业与员工协商先安排休年假或者自设福利假等各类假期,或通过电话、网络等方式安排提供劳动。
三、因疫情员工被隔离、观察、采取紧急措施期间,劳动合同到期的,企业应如何处理?
企业应将到期的劳动合同顺延至员工被隔离、观察、采取紧急措施结束之日,且此期间应支付员工正常工资。
法律依据:《人社厅通知》第1条,《内蒙古人社厅通知》第1条,《呼市政策指引》第3条规定。
风险提示:企业违反相关政策规定,以合同到期为由解除劳动合同,企业可能面临违法解除合同支付赔偿金的法律风险;若在上述期限结束后超过1个月不满1年未与员工订立书面劳动合同,存在支付二倍工资的法律风险。
笔者建议:疫情期间,劳动合同到期的,企业应依照相关政策规定顺延,如若准备终止劳动合同,应在员工隔离治疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束后第一时间发送“终止劳动合同通知书”,反之需在一个月内与员工续签劳动合同。
四、被派遣劳动者因疫情被隔离、观察、采取紧急措施期间,劳务派遣期限到期的,用工单位应如何处理?
用工单位应将用工时间或劳务派遣协议期限顺延至隔离、观察、采取紧急措施期结束之日。
法律依据:《人社厅通知》第1条,《内蒙古人社厅通知》第1条,《呼市政策指引》第3条规定。
风险提示:用工单位违反相关政策规定,以劳务派遣到期为由退回,用工单位存在违反劳务派遣协议承担违约责任的风险,且依然需要支付此期间的工资。
笔者建议:疫情期间,劳务派遣协议到期的,用工单位应依照相关政策规定顺延至隔离治疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束,之后应及时向劳务派遣单位通知退回并送达“退回通知书”。
五、疫情期间企业复工后,员工不愿返岗工作的,企业应如何处理?
企业对复工后不愿返岗工作的员工,首先应主动劝导员工及时返岗;在经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的,企业可以通过协商方式解除劳动合同或以严重违反规章制度为由,提前解除劳动合同。
法律依据:《四部一委的通知》第2条、《呼市政策指引》第7条、《劳动合同法》第36条、第39条第(2)项规定。
风险提示:企业不做好劝导返岗的相关证据,当与不愿返岗员工解除合同时,易被认定为违法解除,面临经济赔偿的风险。
笔者建议:对于疫情后不愿返岗的员工,企业首先应通过发送书面“到岗通知”的方式进行劝导返岗并给出合理的路途时间,同时应确保员工能有效收到“返岗通知”,发送限期到岗通知后,员工仍无正当理由拒不返岗属于严重违反规章制度的旷工行为,企业可以解除劳动合同,且无需支付经济补偿。
六、员工因疫情在治疗、观察、隔离期结束后需停止工作进行治疗,医疗期满后企业是否可以解除劳动合同?
员工医疗期满后,当有《劳动合同法》第40条规定的三种情形之一的,企业提前三十日以书面形式通知员工本人或者额外支付一个月工资后可以解除劳动合同。
法律依据:《劳动法》第26条,《劳动合同法》第40条规定。
风险提示:员工在医疗期结束后,企业依据《劳动合同法》第40条规定,与员工解除劳动合同的仍需支付经济补偿金。企业还需要举证证明员工符合《劳动合同法》第40条规定的情形,未能证明的,存在违法解除支付经济赔偿的风险。
笔者建议:企业依据《劳动合同法》第40条规定与员工解除劳动合同时,如员工医疗期满后无法从事原工作的,应先为其按排其他工作岗位;不能胜任工作的,应为其进行培训或调岗;在此期间企业应保留员工不能工作或不能胜任工作的相关书面工作记录,并让员工签字确认,避免造成违法解除的后果。
七、企业员工在员工因疫情在治疗、观察、隔离期间,主动提出解除劳动合同时,企业是否支付经济补偿金?
员工主动提出解除劳动合同时,并非企业的过错导致,因此企业无需支付经济补偿金。
法律依据:《劳动法》第31条,《劳动合同法》第37条、第38条、第46条规定。
风险提示:员工口头方式提出解除劳动合同后,企业停发薪资,若企业未保留相关证据,员工以《劳动合同法》第38规定第(2)项申请劳动仲裁,企业需支付解除劳动合同前的工资以及经济补偿金。
笔者建议:虽然疫情期间企业不得单方解除在隔离治疗期的员工,但员工主动提出解除劳动合同时,企业应准许,同时企业应要求员工提供书面离职/辞职申请书,以电话、邮寄、微信、短信方式提出的,应做好留痕(例如:录音、截图、刻录称光盘等)工作,确保员工提出离职的真实性。
结 语
企业在疫情期间不同程度会遇到各种情形的劳动合同解除问题,在操作层面,需要结合企业实际情况来确定实施和解决的方式。在疫情影响下,多渠道的灵活用工的模式、共享用工模式已经发生,因此在面临相关问题时,企业以及员工应从问题的根本出发,用发展和开放的思维去互相寻求帮助。劳动合规管理本身是一个动态的管理手段,在解决问题的时候,强调的是实实在在的解决实际问题,考量的是实际处理问题的思维和落地的能力。因此,在企业面临问题时,我们要做的是引导企业充分认识实际的状况,从行业、当地的政策、经济的发展程度等等方面,考量与寻求解决问题的方法论,切莫照搬法条,用发展和管理的视角来确定解决问题的最终方式。
劳动合规专项治理是未来企业发展过程中的重要环节,作为劳动专业领域的律师,我们将长期致力于该专业领域的深入研究,为企业在面临各类问题时,提供切实可行的解决思路。