计算机软件，是指计算机程序及有关文档。为了保护计算机软件著作权人的权益，调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系，鼓励计算机软件的开发与应用，促进软件产业和国民经济信息化的发展，我国作为《伯尔尼公约》的成员国，在《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的基础上，又出台了《计算机软件保护条例》。因软件开发需要投入大量的研发成本，一套正版的软件通常售价很高，很多公司由于没有做好软件的正版化规划，在日常经营过程中未能正确使用正版软件，故而会与软件著作权人发生侵权纠纷。

       随着我国近年来不断加大对计算机软件著作权的保护力度，很多大型的软件开发公司也开始进行大规模的维权诉讼，一方面是为了维护其正版权益，另一方面也是出于推广软件的目的，通过打击盗版来促进销售。一些公司在经营过程中会突然收到软件著作权人发来的律师函或其他函件，函件内容通常为告知公司在经营过程中使用了未经软件著作权人授权的软件，已构成侵权，除立即停止侵权行为外，著作权人通常还会要求购买一定数量的正版软件，否则将会采取进一步的维权措施，如提起民事诉讼或向行政机关投诉等。大多公司在收到此类函件时都一头雾水，无法确定函件的真实性以及对方收集到的证据的合法性。那么，针对此类侵害计算机软件著作权的纠纷，著作权人是如何收集到相关证据的，其收集到的证据是否具有合法性，以及如果被确认侵权后应当承担的责任，笔者对此将一一展开分析。

       一、常见软件著作权侵权的取证方式

       根据软件作品的特点，实践中被侵权软件的著作权人采取的取证方法通常有以下几种：软件开发公司通过设置“后门”收集软件使用者信息、远程调查取证、通过招聘信息取证、由法院保全侵权人办公场所的电脑进行取证、通过行政部门查处行为取证等。

       其中，设置“后门”以收集使用者信息、远程调查取证以及通过招聘信息取证等，均是在侵权人不知情的情况下，无需其配合便可以先行完成的取证方法，著作权人可以将通过上述方法收集到的证据作为初步证据向法院或行政机关提供，以启动法院的证据保全程序或行政部门的查处行动。

       根据上文的分析，很多取证方法是在著作权人提起诉讼之前甚至发函之前便收集到的，还有一些证据则是在公权力的协助之下固定并完成取证的，这些取证方式具体如何进行，其合法性又如何判断是本文的分析重点。

       （一）软件开发公司通过设置“后门”收集软件使用者信息

       后门程序一般是指那些绕过安全性控制而获取对程序或系统访问权的程序，通过该程序，可以使软件开发者进入用户系统进行数据处理。一些软件公司在开发软件之时会设置“后门”，将软件使用者的信息进行收集并返回给软件公司，软件公司会将收集到的信息与其客户名单进行对比，不在名单中的用户则会被认定为侵权者。随后，软件公司会根据收集到的用户信息向侵权者发送律师函，要求其购买正版软件。从司法审判实践看，因擅自收集用户信息可能涉及侵犯公民个人信息，取证手段存在不合法性，故依据该手段取得的证据其合法性也存在问题，目前尚未检索到软件公司将通过“后门”收集的用户信息作为直接认定用户侵权的证据，并以此提起诉讼的案例。

       （二）远程调查取证

       软件侵权案件中的远程调查取证一般指权利人通过运行特定的程序或CMD命令（如Telnet命令）进行远程登录操作，通过反馈的数据确定被测服务器上是否安装了相关软件。在目前已有的案例中，软件著作权人使用Telnet命令来检测被侵权人服务器上否安装了侵权软件比较常见。

       Telnet协议是TCP/IP协议中的一员，是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，在本地计算机上使用Telnet命令可以对远程计算机服务器使用软件的情况进行探测，其工作原理主要是Telnet以TCP链接的方式建立本地计算机与远程主机之间的连接，然后将用户从本地计算机输入的信息传送到远程计算机，同时将远程主机的相应输出结果通过TCP链接的方式返回并呈现在本地计算机屏幕上。一般情况下，运用Telnet命令登录远程计算机服务器进行探测，如果反馈页面显示了某邮件服务器软件信息，则说明被探测的服务器可能安装了该邮件服务器软件。⁽¹⁾

       针对该种取证方式，关于其合法性和证明力等问题在司法实践中存在争议，主要集中为该种取证方式的合法性和能否达到高度盖然性。

       关于该种取证方式是否合法，有观点认为对Telnet命令进行反馈，属于软件后门，其取得的证据不能作为认定事实的依据。但从目前检索到的案例情况来看，绝大多数法院认为信息反馈属于正常的软件与用户之间的信息交流，对Telnet命令进行信息反馈，不具备隐蔽性和破坏性，且其反馈信息仅限于软件名称、版本等告知性的内容，在探测者完成登录验证之前，不能使用系统的任何功能，也不能获得系统内的任何数据，因此该取证方式具有合法性。

       而关于采取Telnet命令方式取证能否达到高度盖然性，实务中观点也并不一致。如磊若软件公司与深圳朗科公司侵犯著作权纠纷一案⁽²⁾，该案经过一审、二审和再审，一审和再审法院均认为通过telnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的，从而其与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性，也即不认可采取Telnet命令方式取得的证据能够达到高度盖然性。但是在磊若软件公司诉广州合景房地产开发有限公司侵害计算机软件著作权案⁽³⁾及磊若软件公司与捷奥比电动车有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案⁽⁴⁾中，法院均认为通过Telnet检测服务器反馈信息具有较高的确定性，已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的标准。

       综上，因针对软件侵权案件的取证存在一定的困难，Telnet命令因其便捷性和有效性而被多数软件公司在取证之时采用。目前多数的法院也认可Telnet命令方式取证的有效性，即使最终法院未将其认定为判决侵权的关键性证据，也可视为软件著作权人完成了初步的举证义务，侵权人需要提供其未使用侵权软件的相反证据进行反驳，否则可能会因举证不能从而承担不利后果。

       （三）通过招聘信息、公司网页取证

       部分公司因行业专业性极强，为了精准招聘，通常会在招聘信息中写明对熟练运用某软件的要求，软件版权人则会针对其发布的相关信息进行公证，然后依据该经过公证的信息申请法院到侵权人的经营场所进行证据保全。

       如在广西北部湾国际港务集团有限公司、微软公司侵害计算机软件著作权纠纷案⁽⁵⁾中，北京市方圆公证处对微软公司的委托代理人程瑶在该公证处联网计算机登陆广西人才网（网址为××）等网站进行证据保全公证，并出具了（2016）京方圆内经证字第10746号公证书。公证书记载，操作人员通过互联网点击、打开上述网站及相关链接，显示相关页面信息及页面附件内容。其中，……广西人才网站：该网站登载北部湾港务集团公司财务人员招聘启事显示，所招聘的房地产行业会计、酒店管理行业会计、出纳等职位均要求熟悉办公软件WORD、EXCEL应用。

       还有一些情况，著作权人会对侵权人在互联网上的公开信息进行公证取证，如在达索系统股份有限公司（Dassault Systemes）、温州长江汽车电子有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案⁽⁶⁾中，著作权人申请了公证处对侵权人在百度百科上的简介进行公证，该公证书所附网页截屏显示：百度百科载明被告公司的设计部主要使用CATIA等软件。

       除上述网页信息外，部分软件著作权人还会对电话录音进行取证。还是在达索系统股份有限公司（Dassault Systemes）、温州长江汽车电子有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，上海市卢湾公证处作出（2018）沪卢证经字第1724号公证书，对2018年6月26日调查员与被告前台、人事的通话过程及内容等进行公证。电话录音中，调查员问“我之前在的公司要求使用的软件比较专业，像CATIA这些我们都有用的，我不知道您这边有没有要求”，被告人事答“汽车行业都是用CATIA的……像我们公司产品设计，都是要用CATIA的，汽车行业都是用CATIA的。”】

       不过，对于在招聘信息或网站网页上提取的信息，在司法实践中一般只能作为初步证据出示，著作权人可以根据初步证据申请法院进行证据保全，单单依据招聘信息、网站内容或通话录音并不能说明被告公司使用了该软件，也并不能完成举证责任。

       （四）采取证据保全措施由法院保全侵权人办公场所的电脑进行取证

       除上述取证方法外，证据保全是绝大多数软件公司会采取的取证方法。

       《民事诉讼法》第八十一条第一款规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：“向人民法院申请行为保全，应当递交申请书和相应证据。申请书应当载明下列事项：（三）申请所依据的事实、理由，包括被申请人的行为将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害的具体说明。”

       依据上述规定，在被保全证据符合与待证事实有关，且可能灭失或难以取得的条件下，被侵权人可以向人民法院申请证据保全，但采取保全手段可能对被申请人的生产经营产生影响，因此一般只有在初步证据证明可能存在侵权行为的情况下，法院才会同意采取证据保全措施，经过法院保全程序取得的证据可以作为合法证据出示。

       （五）通过行政部门查处行为取证

       除申请法院保全外，实务中有些公司会在诉讼前对侵权人的侵权行为向当地著作权行政管理部门进行投诉，如向文化执法总队、版权局、知识产权局等举报，由行政部门进行查处。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“对著作权行政管理部门查处的侵害著作权行为，当事人向人民法院提起诉讼追究该行为人民事责任的，人民法院应当受理。人民法院审理已经过著作权行政管理部门处理的侵害著作权行为的民事纠纷案件，应当对案件事实进行全面审查。”根据上述规定，通过行政部门查处过程中收集的证据以及处罚决定等，都可在庭审中作为证据提交。

       三、侵权责任的承担

       （一）如果被人民法院判决存在侵权行为

       根据《著作权法》第五十二条之规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的。”因此，如果最终判决认定公司侵犯著作权的，可能会根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

       上述民事责任中，关于赔偿损失的赔偿标准如何确定，《著作权法》第五十四条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

       《计算机软件保护条例》第二十五条规定：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《著作权法》第四十九条的规定确定。”

       根据上述规定，侵害软件著作权案件中损害赔偿的计算依据包括权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费、法定赔偿（五十元以上五百万元以下）、惩罚性赔偿五种。针对以上赔偿计算方法，法律和司法解释设置了三个递进标准：能够计算实际损失，按照实际损失＋制止侵权行为支付的合理开支计算；难以计算实际损失，按违法所得赔偿＋制止侵权行为支付的合理开支计算；无法确定实际损失与违法所得的，根据侵权情节，适用法定赔偿。

       除上述赔偿确定方法，近年来实践中还新发展出了裁量性赔偿的赔偿确定方法。即在权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的情况下，法官可以综合根据全案的实际情况对赔偿数额进行确定，适用裁量性赔偿可以突破法定赔偿的最高限额。

       此外，除上述损失外，根据《著作权法》第五十四条的规定，权利人还可以要求侵权人赔偿其为制止侵权行为所支付的合理开支。在软件著侵权案件中，权利人支付的维权费用通常包括公证费、律师费、差旅费、鉴定费等。

       （二）如果被行政机关认定存在侵权行为

       《著作权法》第五十三条及《计算机保护条例》第二十四条均规定了对于侵权行为同时损害公共利益应当由著作权主管部门进行查处，责令停止侵权行为，并依据情节轻重给予相应的行政处罚的内容。

       根据上述规定内容，如软件著作权人向著作权行政管理部门投诉并经受理，除民事赔偿外，还可能存在行政机关认定存在违法事实并处以行政处罚的风险。

       随着国家知识产权立法的逐步完善以及执法力度的加大，近年来，软件著作权受到国家法律的严格保护。2020年最新修订的《著作权法》中将赔偿金额的上限从原来的五十万元提高到了五百万元，这种变化对于涉嫌侵权的企业则是非常不利的，不仅赔偿金额将大大提高，且在赔偿后如果有使用需求的话还需要进一步按照售价采购软件。因此，建议公司依据自身的生产经营需求提前做好本公司的软件正版化规划，制定严格的企业软件使用制度，同时也应对员工做好培训和定期检查，防止员工擅自下载安装盗版软件，以此来避免软件侵权纠纷及高额赔偿的法律风险。

【注释】

1.参见（2015）粤知法著民初字第8号民事判决书。

2.参见（2011）深南法知民初字第1039号民事判决书、（2014）深中法知民终字第504号民事判决书、（2015）粤高法民三提字第2号判决书。

3.参见（2015）粤知法著民终字第45号判决书。

4.参见（2015）苏知民终字第00108号判决书。

5.参见（2017）桂民终356号判决书。

6.参见（2020）浙02知民初173号判决书。